Em 26 de setembro de 2018, foi publicada no DOE do Rio Grande do Sul a Lei 15.228. Nessa norma, especificamente no CAPÍTULO VIII – DO PROGRAMA DE INTEGRIDADE, está prevista no art. 37 a exigência do Programa de integridade às empresas que celebrarem contrato, consórcio, convênio, concessão ou parceria público-privada com a Administração Pública Estadual, cujos limites em valor sejam superiores a R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais) para obras e serviços de engenharia, e acima de R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais) para compras e serviços, mesmo que na forma de pregão eletrônico.
O conteúdo do art. 37, caput, fica aplicado às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente.
Embora os programas de integridade permeiem algumas áreas do conhecimento, esta Lei, de forma sucinta, informa que esses programas consistem, no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com o objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a Administração Pública Estadual. Complementa ainda ao informar que esses programas devem ser estruturados, aplicados e atualizados de acordo com as características e riscos atuais das atividades de cada pessoa jurídica, a qual, por sua vez, deve garantir o constante aprimoramento e adaptação do referido programa, visando garantir a sua efetividade.
Essa é a essência.
Segundo a Lei, a estruturação do programa de integridade deverá ser promovida pela empresa e dar-se-á no prazo de 180 (cento e oitenta) dias corridos, a partir da celebração do contrato, sob pena de aplicação de multa de 0,02% por dia, incidente sobre o valor do contrato. No ponto do prazo, cabe uma breve verticalização do assunto.
Muito se discutiu no âmbito jurisprudencial se a exigência de programa de integridade serve para a simples participação no procedimento licitatório. Para o TRF-2, na Apelação nº 0035486-47.2018.4.02.5101, tem-se que a
A atribuição de GRI alto à parte investigada na Operação não configura qualquer ilegalidade, tratando-se de um critério de seleção obtido a partir da análise de fatores de risco de integridade, que se coaduna com a hodierna necessidade de adoção de políticas contra a corrupção, não merecendo respaldo o posicionamento adotado na sentença recorrida no sentido de considerar arbitrário o ato da Petrobras consistente em deixar de convidar a Impetrante para participar da licitação em questão.
Por seu turno, nota-se que a Lei Estadual ora estudada traz a referência de que haverá um prazo de 180 dias, a contar da celebração do contrato, para que a empresa apresente Programa de Integridade, para celebração/execução do contrato. Nota-se, pois, que a previsão legal do estado prevê que a empresa não necessariamente deve apresentar, já na fase interna da licitação, a implementação do programa.
Em determinado procedimento licitatório, a Petrobras estabeleceu regras e critérios a serem adotados para a aplicação da Due Diligence de Integridade (DDI) e a consequente atribuição do GRI (Grau de Risco de Integridade), desde o edital de licitação. O questionário a ser preenchido pelas licitantes engloba perguntas as quais estão disponíveis na aba ‘compliance’ do Canal Fornecedor da Petrobras na internet, no endereço eletrônico www.petrobras.com.br/canalfornecedor.
O Tribunal de Contas da União, no acórdão 898/2019, afirma que não fica claro aos licitantes como suas respostas serão valoradas para que a empresa obtenha um GRI ‘baixo’, ‘médio’ ou ‘alto’, o que pode caracterizar critério de julgamento sigiloso em prejuízo ao princípio do julgamento objetivo previsto no art. 31 da Lei 13.303/2016. Entende então o TCU que, dessa forma, pode-se questionar se o procedimento de due diligence, da forma como promovido pela Petrobrás, seja pautado em critérios objetivos e transparentes.
Explica ainda que
Também remanesce dúvida sobre a eficácia de tal procedimento no louvável objetivo de coibir a corrupção ou outras práticas ilícitas, pois muitas informações prestadas pelos licitantes são de cunho autodeclaratório, de difícil verificação pela estatal. Além disso, acabam por aumentar os custos de transação com a Estatal.
Dessa forma, resta ainda uma vasta discussão a respeito de implementação de critérios seletivos, com base nos programas de integridade, durante o procedimento licitatório, na fase de habilitação.
O que se pode notar é que, dentre as duas situações, uma delas será aplicada e a empresa licitante deverá estar pronta para atender às exigências, seja na fase interna da licitação ou até mesmo, como no caso do Rio Grande do Sul, durante os primeiros 180 (cento e oitenta) dias a contar da celebração do contrato.
Importante registrar que desde o ano de 2018 cabe à Administração Pública Estadual fazer constar nos editais licitatórios e instrumentos contratuais a aplicabilidade da Lei 184/2018, sobretudo agora com o Decreto Estadual 55.631 de 09/12/2020. Embora previsto, ainda não é uma realidade essa previsão.
Esse decreto, além de outras disposições, regulamenta a exigência de programa de integridade, de que trata a Lei nº 15.228, de 25 de setembro de 2018, no âmbito do Poder Executivo.
Dentre alguns pontos previstos na redação, destaca-se o fato de que caberá à Contadoria e Auditoria-Geral do Estado a avaliação do Programa de Integridade da pessoa jurídica para todos os fins previstos neste Decreto, inclusive no âmbito de eventual acordo de leniência.
Na prática, a empresa, para atender à exigência prevista no art. 102 deste Decreto, deverá apresentar Programa de Integridade que atinja um nível mínimo de mitigação dos riscos de desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública estadual, levando em consideração os parâmetros e as especificidades tratados no art. 101, caput, e §§ 1º e 3º deste Decreto. Explica, ainda que
A pessoa jurídica apresentará o seu Programa de Integridade por meio do preenchimento de relatórios simplificados de perfil e de conformidade no Sistema de Controle de Programa de Integridade, disponível na rede mundial de computadores, inclusive anexando a documentação comprobatória exigida nesses relatórios, no prazo citado no art. 102 deste Decreto.
Após a apresentação dos documentos, dentro do prazo de 180 dias a contar da celebração, caso o preenchimento dos relatórios indique o atingimento do nível de mitigação de riscos citado no caput deste artigo, o Sistema de Controle de Programa de Integridade emitirá um certificado com validade de doze meses que, passível de revisão nos moldes do § 5º deste artigo. Já para as microempresas e empresas de pequeno porte, a validade do certificado do Sistema de Controle de Programa de Integridade será de vinte e quatro meses, sem prejuízo da possibilidade de revisão nos moldes do § 5º deste artigo.
Esse sistema que prevê a Lei, o Sistema de Controle de Programa de Integridade, será implementado e gerido pela Contadoria e Auditoria-Geral do Estado, que poderá exigir documentos comprobatórios adicionais ou a realização de entrevistas, com diretores ou funcionários, para confirmar se o Programa de Integridade da pessoa jurídica atingiu o nível de mitigação de riscos tratado no caput deste artigo, sob pena de revisão e anulação do certificado tratado nos §§ 3º e 4º deste artigo.
Sendo assim, dentre outras. caberá ao Ordenador de Despesas do órgão ou entidade do Poder Executivo Estadual as seguintes atribuições:
i – verificar se a pessoa jurídica contratada cumpriu com a exigência de implantação de Programa de Integridade, apresentando o certificado expedido pelo Sistema de Controle de Programa de Integridade referido no art. 103 deste Decreto no prazo devido; e
II – na hipótese de descumprimento, tomar as medidas cabíveis para aplicação da multa tratada no art. 107 deste Decreto e notificar a pessoa jurídica contratada para implantar o Programa de Integridade.
Por consequência lógica, a lei prevê que o descumprimento da exigência de implantação de Programa de Integridade ocorrerá quando a pessoa jurídica não apresentar o certificado expedido pelo Sistema de Controle de Programa de Integridade no prazo devido ou a Contadoria e Auditoria-Geral do Estado concluir que não foi atingido o nível de mitigação dos riscos, em sede de revisão, na forma do art. 103, § 5º, deste Decreto.
Por fim, está previsto, tanto no Decreto quanto na Lei, que o não cumprimento da exigência de que trata o art. 102 durante o prazo delimitado nos parágrafos daquele artigo, acarretará na impossibilidade de nova contratação da pessoa jurídica com o Estado, até sua regularização, bem como sua inscrição no Cadastro Informativo das pendências perante órgãos e entidades da Administração Pública Estadual – CADIN/RS, de que trata a Lei nº 10.697/1996 .
Nota-se que o Estado do Rio Grande do Sul vem, tanto por meio da Lei 15.228/2018, mas sobretudo agora com o decreto 55.631/2020, desenvolvendo mecanismos para mitigar a corrupção nas licitações e contratos públicos. Um Compliance, ou programa de integridade, já é uma realidade nacional e sobretudo aqui no Estado do Rio Grande do Sul. Dessa forma, as empresas licitantes deverão estar atentas a estes procedimentos para que possam ter condições de celebrarem o contrato, pois, conforme previsão legal, a exigência de programas de integridade é para a celebração/execução do contrato.
Todas as empresas, portanto, que se relacionam contratualmente com a administração pública estadual deverão fazer uma autoanálise à luz dessas legislações e, a partir dessa análise, tomarem providências para manterem sua relação contratual com a administração, sob pena, inclusive, de não poderem mais firmar contratos ou até mesmo responderem um processo administrativo pela prática de atos ilícitos contra a administração pública estadual.
Os programas de integridade já são uma realidade na sua empresa?
JAILSON SOARES MAURÍCIO GAZEN
OAB/RS n.º 115.168 OAB/RS 71.456
