É ilegal a exigência de apresentação de programa de integridade por parte das empresas participantes de licitação, como critério de habilitação, uma vez que o rol de documentos constante dos arts. 27 a 31 da Lei 8.666/1993 é taxativo.
Representação formulada ao TCU noticiou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico para Registro de Preços 1/2021, promovido pelo Comando da 12ª Região Militar (12ª RM) com vistas à prestação de serviços de transporte aéreo de cargas e passageiros, cujo valor anual do contrato fora estimado em R$ 7.975.738,80. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a “exigência de que os licitantes apresentassem um Programa de Integridade como critério de habilitação (item 9.11.7 do edital), da qual decorreu restrição indevida no pregão, posto que, no caso concreto, referido item serviu como fundamento único para a inabilitação do licitante com proposta de menor preço, resultando em possível prejuízo ao erário de R$ 880.800,00”. Instado a se manifestar, o órgão ofereceu razões de justificativa, as quais não foram acolhidas pela unidade técnica. Em relação à justificativa de que a decisão do pregoeiro de inabilitar a empresa teria sido baseada no edital, em estrita observância ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, a unidade técnica ponderou que o aspecto em discussão seria justamente o conteúdo do edital, especificamente seu item 9.11.7, que exigira programa de integridade como requisito de habilitação, criando restrição indevida à competitividade do certame. Quanto ao argumento de que a referida exigência, segundo o próprio texto do edital, teria inspiração na Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), a unidade técnica esclareceu que não decorre da mencionada lei a possibilidade de se exigir programa de integridade nos processos de licitação, tampouco do decreto que a regulamenta (Decreto 8.420/2015). Segundo ela, a Lei 8.666/1993 estabelece, em seus arts. 27 a 31, rol taxativo de documentos de habilitação, e a própria jurisprudência do TCU reconhece que a lista de requisitos de habilitação prevista na Lei 8.666/1993 é exaustiva, a exemplo do Acórdão 2197/2007-TCU-Plenário. De acordo com a unidade instrutiva, ainda que se pudesse admitir a aplicabilidade, por analogia, da Lei 14.133/2021 (nova lei de licitações e contratos), a despeito de esta prever, em seu art. 25, § 4º, a obrigatoriedade de se exigir programa de integridade nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, a nova lei prescreve que o programa de integridade somente deve ser exigido do licitante vencedor e no prazo de seis meses após a celebração do contrato. No caso em exame, prosseguiu a unidade técnica, “a exigência foi de que tal programa fosse apresentado juntamente com a documentação de habilitação e, por consequência, por todos os licitantes (não apenas o vencedor), sem conceder-lhes qualquer prazo para a implantação do programa após vencida a licitação e incidindo sobre contratação cujo valor estimado (R$7.975.738,80) era muito inferior ao que a lei estabelece como sendo de grande vulto”. Na sequência, asseverou que, diante dessa irregularidade, a providência natural seria declarar a nulidade do edital da licitação e de todos os atos subsequentes. Não obstante, continuou ela, a cláusula indevida não chegou a restringir, de fato, a competitividade do pregão em análise, uma vez que cinco empresas apresentaram propostas, número que poderia ser considerado razoável, dada a natureza do objeto. Por outro lado, no que concerne à inabilitação da empresa classificada provisoriamente em primeiro lugar, em sede de apreciação de recurso, por não haver apresentado tempestivamente o programa de integridade exigido pelo item 9.11.7 do edital, mesmo tendo o pregoeiro reconhecido que a empresa possuía o referido programa, situação constatada pela própria equipe da 12ª RM por ocasião da inspeção técnica prevista no item 9.11.8 do edital, a unidade técnica assinalou que o excesso de formalismo foi agravado pelo fato de o único fundamento considerado pelo pregoeiro para inabilitar a empresa que apresentara o menor preço no certame ter sido justamente seu entendimento acerca do item 9.11.7 do edital, que continha exigência indevida, a qual, embora não tenha, de fato, restringido a competividade no caso concreto, não possuía amparo legal. Por fim, enfatizou que as manifestações recebidas da unidade jurisdicionada foram no sentido de que a licitante apresentara o programa de integridade intempestivamente, isto é, somente quando da realização da inspeção técnica prevista no item 9.1.18 do edital, e não no momento da apresentação dos documentos de habilitação, e que essa foi a mesma justificativa dada pelo pregoeiro para julgar improcedente o recurso interposto pela licitante contra a sua inabilitação. Concluiu então que a decisão do pregoeiro fora ilegal, por excesso de rigor formal e por se basear em exigência de habilitação que extrapola o rol exaustivo previsto na legislação e na jurisprudência do TCU. Nos termos propostos pelo relator, o qual anuiu integralmente ao entendimento da unidade técnica, o Plenário decidiu fixar prazo ao Comando da 12ª RM para anular a decisão do pregoeiro que inabilitou a licitante que apresentara a proposta mais vantajosa para a Administração no âmbito do PE/SRP 1/2021, tendo em vista que “o ato em questão foi praticado com excesso de rigor formal e se baseou em exigência de habilitação que extrapola o rol exaustivo previsto na legislação, em desrespeito aos arts. 27 e 43, § 3º da Lei 8.666/1993, aos arts. 8º, inciso XII, alínea ‘h’; 17, inciso VI; e 47 do Decreto 10.024/2019, assim como à jurisprudência do Tribunal (Acórdão 2.302/2012-TCU-Plenário, Acórdão 1.170/2013-TCU-Plenário e Acórdão 1.211/2021-TCU-Plenário)”.
Acórdão 1467/2022 Plenário, Representação, Relator Ministro Aroldo Cedraz.
Fonte: LiciteBrasil
