Sem abordar os critérios de Julgamentos previstos na Lei 12.462/2011, o qual institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), a antiga Lei de licitações prevê em seu art. 45, §1º e incisos, 04 (quatro tipos de critérios de julgamentos: menor preço, melhor técnica, técnica e preço e de maior lance ou oferta, nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.
Já na nova lei de licitações, há no art. 33, há a adição aos já existentes critérios de 03 novos, quais sejam: maior desconto; (ii) maior lance, no caso de leilão e (iii) maior retorno econômico.
Segundo a lei, o julgamento por menor preço ou maior desconto e, quando couber, por técnica e preço considerará o menor dispêndio para a Administração, atendidos os parâmetros mínimos de qualidade definidos no edital de licitação.
Os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental do objeto licitado, entre outros fatores vinculados ao seu ciclo de vida, poderão ser considerados para a definição do menor dispêndio, sempre que objetivamente mensuráveis, conforme disposto em regulamento.
O julgamento por maior desconto terá como referência o preço global fixado no edital de licitação, e o desconto será estendido aos eventuais termos aditivos.
O julgamento por melhor técnica ou conteúdo artístico considerará exclusivamente as propostas técnicas ou artísticas apresentadas pelos licitantes, e o edital deverá definir o prêmio ou a remuneração que será atribuída aos vencedores (Art. 35).
O critério de julgamento de que trata o caput deste artigo poderá ser utilizado para a contratação de projetos e trabalhos de natureza técnica, científica ou artística (parágrafo único do art.. 35)
O julgamento por técnica e preço considerará a maior pontuação obtida a partir da ponderação, segundo fatores objetivos previstos no edital, das notas atribuídas aos aspectos de técnica e de preço da proposta (art. 36).
O critério de julgamento de que trata o caput deste artigo será escolhido quando estudo técnico preliminar demonstrar que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração nas licitações para contratação de (§ 1º do art. 36):
– serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, caso em que o critério de julgamento de técnica e preço deverá ser preferencialmente empregado;
II – serviços majoritariamente dependentes de tecnologia sofisticada e de domínio restrito, conforme atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação;
III – bens e serviços especiais de tecnologia da informação e de comunicação; IV – obras e serviços especiais de engenharia;
V – objetos que admitam soluções específicas e alternativas e variações de execução, com repercussões significativas e concretamente mensuráveis sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade, quando essas soluções e variações puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, conforme critérios objetivamente definidos no edital de licitação.
No julgamento por técnica e preço, deverão ser avaliadas e ponderadas as propostas técnicas e, em seguida, as propostas de preço apresentadas pelos licitantes, na proporção máxima de 70% (setenta por cento) de valoração para a proposta técnica (§ 2º do art. 36).
O desempenho pretérito na execução de contratos com a Administração Pública deverá ser considerado na pontuação técnica, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 88 desta Lei e em regulamento (§ 3º do art. 36).
O julgamento por melhor técnica ou por técnica e preço deverá ser realizado por (art. 37):
I – verificação da capacitação e da experiência do licitante, comprovadas por meio da apresentação de atestados de obras, produtos ou serviços previamente realizados;
II – atribuição de notas a quesitos de natureza qualitativa por banca designada para esse fim, de acordo com orientações e limites definidos em edital, considerados a demonstração de conhecimento do objeto, a metodologia e o programa de trabalho, a qualificação das equipes técnicas e a relação dos produtos que serão entregues;
III – atribuição de notas por desempenho do licitante em contratações anteriores aferida nos documentos comprobatórios de que trata o § 3º do art. 88 desta Lei e em registro cadastral unificado disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).
§ 1º A banca referida no inciso II do caput deste artigo terá no mínimo 3 (três) membros e poderá ser composta de:
I – servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração Pública;
II – profissionais contratados por conhecimento técnico, experiência ou renome na avaliação dos quesitos especificados em edital, desde que seus trabalhos sejam supervisionados por profissionais designados conforme o disposto no art. 7º desta Lei.
No julgamento por melhor técnica ou por técnica e preço, a obtenção de pontuação devido à capacitação técnico-profissional exigirá que a execução do respectivo contrato tenha participação direta e pessoal do profissional correspondente (art. 38).
O julgamento por maior retorno econômico, utilizado exclusivamente para a celebração de contrato de eficiência, considerará a maior economia para a Administração, e a remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato (art. 39). Nas licitações que adotarem o critério de julgamento de que trata o caput deste artigo, os licitantes apresentarão (§ 1º do art. 39):
I – proposta de trabalho, que deverá contemplar:
a) as obras, os serviços ou os bens, com os respectivos prazos de realização ou fornecimento;
b) a economia que se estima gerar, expressa em unidade de medida associada à obra, ao bem ou ao serviço e em unidade monetária;
II – proposta de preço, que corresponderá a percentual sobre a economia que se estima gerar durante determinado período, expressa em unidade monetária.
§ 2º O edital de licitação deverá prever parâmetros objetivos de mensuração da economia gerada com a execução do contrato, que servirá de base de cálculo para a remuneração devida ao contratado.
§ 3º Para efeito de julgamento da proposta, o retorno econômico será o resultado da economia que se estima gerar com a execução da proposta de trabalho, deduzida a proposta de preço.
§ 4º Nos casos em que não for gerada a economia prevista no contrato de eficiência:
I – a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida será descontada da remuneração do contratado;
II – se a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida for superior ao limite máximo estabelecido no contrato, o contratado sujeitar-se-á, ainda, a outras sanções cabíveis.
Desclassificação
Majorando o Rol das possibilidade de desclassificação das empresas (art. 59 e seguintes), a Nova Lei de licitações inovou ao prever como hipótese de desclassificação, as quais (i) contiverem vícios insanáveis (já previsto na Lei 12.462/11 – RDC); (ii) não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital; (III) apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação; (IV) não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração (já previsto na Lei 12.462/11 – RDC) e (V) apresentem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, desde que insanável.
No que diz respeito à terceira e quarta hipótese acima descritas, a Lei n. 14.133/21 traz algumas previsões merecedoras de atenção, a começar pela verificação da conformidade, que poderá ser feita exclusivamente em relação à proposta mais bem classificada, o que faz otimizar tempo e, por certo, celeridade ao procedimento . Se a comissão então se deparar com uma proposta que não pareça ser inexigível, a comissão poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, sob pena de desclassificação.
Por mais que a redação preveja que a administração “poderá” exigir diligências para a verificação da exequibilidade, este escritório mantém o entendimento que não se trata de uma faculdade, mas sim de um poder-dever da administração. Dessa forma, a Administração Pública em regra deve dar ao particular o benefício da dúvida e diligenciar para verificar a exequibilidade da sua proposta, sobretudo para o cumprimento dos antigos e novos princípios da administração pública.
Na sequência, a Lei ainda prevê que no caso de obras e serviços de engenharia e arquitetura, para efeito de avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, serão considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes, observado o critério de aceitabilidade de preços unitário e global a ser fixado no edital, conforme as especificidades do mercado correspondente.
Para serem consideradas as propostas inexequíveis no caso de obras e serviços de engenharia, a proposta terá que ser inferior a 75% do valor orçado pela administração, o que representa acréscimo percentual de 5% em relação ao parâmetro fornecido pela Lei n. 8.666/1993.12.
Por fim, em consonância com o Princípio da Vinculação dos licitantes ao edital de licitação, serão desclassificadas as propostas que apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, desde que insanável, observando, claro, o princípio do formalismo moderado, para que propostas vantajosas ao interesse público não acabem sendo desclassificadas por um formalismo exagerado da comissão.
Novos Critérios de Desempate
A Lei n° 14.133/2021 inova ao prever, após atendido o disposto no Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, a seguinte ordem de critérios para o desempate:
I – Disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação;
II – Avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais (PNCP) para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei;
III – Desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento;
IV – Desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle;
Não havendo desempate, após exauridos todos os critérios acima, assegura o art. 60, § 1º da nova Lei de Licitações, a preferência aos bens e serviços produzidos ou prestados por:
I – Empresas estabelecidas no território do órgão ou entidade da Administração Pública estadual licitante ou no Estado em que se localiza o órgão ou entidade da Administração Pública municipal licitante;
II – Empresas brasileiras;
III – Empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País;
IV – Empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009.
Equipe LiciJur
