Reiteradamente, a LiciJur vem publicando informativos a respeito do programa de integridade e suas previsões nos editais de contratação pública, sobretudo aqui no estado do Rio Grande do Sul. Na semana passada a equipe estudou um edital do Município de Tapejara/RS, oportunidade em que se trouxe a discussão da legalidade de exigência de implementação do programa de compliance antes mesmo da celebração do contrato, para fins de habilitação no procedimento licitatório. Para ter acesso à íntegra, basta clicar aqui.
Nesta semana, a LiciJur traz para apreciação o Pregão Eletrônico nº 248/2020, cujo objeto foi a contratação de empresa especializada para fornecimento de licença de uso perpétua de software de captura, análise de dados e auditoria eletrônica de Instituições Financeiras, com suporte técnico e manutenção, incluindo instalação, implantação, configuração, parametrização, migração e integração de dados, treinamento e assessoria, destinados ao atendimento das necessidades dos serviços, da modernização e da eficiência da Administração Tributária Municipal.
A Capital Gaúcha trouxe no edital exigências de programa de integridade, com base na Lei Municipal 12.827/2021, a qual dispõe sobre, além de outras matérias, a obrigatoriedade da implantação do Programa de Integridade nas empresas que contratarem com a Administração Pública do Município de Porto Alegre/RS.
Pois bem.
É sabido que a legislação brasileira é extensa e que muitos empresários brasileiros de certa forma criticam a quantidade de exigências para a contratação com o Poder Público. Muitos ainda até afirmam que a burocratização atrasa o processo licitatório e por vezes até a execução do contrato. Com a chegada das exigências editalícias de implantação do programa de integridade para a contratualização com o Poder Público (o que se reitera: chegou para ficar), essas afirmações de burocracia acentuaram, pois, em um primeiro plano, a implementação do compliance na organização privada é vista como um custo a mais para as empresas contratadas e não como uma oportunidade, assim como este escritório advoga.
Explica-se.
É necessário ter uma visão ampla a respeito do tema e buscar ver os benefícios que tal implementação poderá oferecer à empresa, desde os primeiros procedimentos da licitação até a própria execução do contrato. O retorno, conforme defende esse escritório, pode ser a curto prazo, mas também a longo prazo, uma vez que a empresa poderá, no decorrer do tempo, se posicionar no mercado com um diferencial e poderá gozar de benefícios, desde que legais, aplicados pela administração.
Trazendo exemplo práticos de vantagens a curto prazo, pode-se citar o item 15.1.1 do referido pregão eletrônico, onde há a previsão de que a garantia de 5% do valor total do contrato, que segundo o edital está estimado em R$ 2.663.466,66 (dois milhões, seiscentos e sessenta e três mil quatrocentos e sessenta e seis reais e sessenta e seis centavos), será minorada para 2,5% do valor global do contrato caso a empresa apresente ANTES da celebração do contrato a implementação efetiva de um programa de integridade.
Tal incentivo previsto neste edital oferta à contratada uma economia de mais de R$ 66.586,66 (sessenta e seis mil, quinhentos e oitenta e seis e sessenta e seis centavos).
Não bastasse essa vantagem direta, caso a empresa não tenha em sua estruturação o programa de integridade efetivamente desenvolvido, terá a oportunidade de assim o fazê-lo a partir da celebração do contrato, consoante item 16.8.3 do instrumento convocatório.
16.8.2 – Apresentar a comprovação da implementação do Programa de Integridade, se o Contrato celebrado estiver enquadrado nas condições previstas no caput e § 1º do art. 29 da Lei Municipal 12.827/2021; podendo apresentar Declaração de Compromisso de Implementação do Programa de Integridade, nos casos previstos no art. 33, § 3º, da Lei Municipal 12.827/2021.
Ao contrário do que dispõe a Nova Lei de Licitações e as disposições a respeito do compliance dispostas na legislação estadual do Rio Grande do Sul, as quais preveem um prazo de 180 dias a contar da celebração do contrato para a implementação do programa de integridade para a empresa vencedora do certame, o edital em comento prevê expressamente no item 5.5 que a exigência do Programa de Integridade, quando cabível, dar-se-á a partir da celebração do contrato, devendo a empresa contratada apresentar, até a data de sua assinatura, o relatório de perfil e relatório de conformidade do Programa por ela instituído. Logo, a depender do caso, prazo inferior ao prazo previsto na legislação federal, por exemplo.
O mesmo, todavia, não acontecerá para a empresa que firmar contrato com a administração pela primeira vez. Nessa condição, a contratada que celebrar relação contratual com o Poder Público pela primeira vez durante a vigência da Lei Municipal 12.827/2021, inclusive renovação e outros aditivos, e não houver implementado o Programa de Integridade, poderá cumprir etapas de sua implementação ao longo da execução contratual, devendo apresentar, nos primeiros 30 (trinta) dias após a ordem de início, relatório de perfil da empresa, plano de trabalho, a ser a ser cumprido em até 12 (doze) meses.
Quanto à fiscalização da implementação e manutenção do programa de compliance durante a vigência contratual, tal atividade é de responsabilidade do órgão contratante, tomando as providências necessárias para a abertura do procedimento sancionatório previsto na Lei Municipal 12.827/2021, em caso de descumprimento. Consoante previsão editalícia (edital nº 8.2.2.5), haverá em desfavor da empresa contratada a aplicação de multa na monta de 0,08% (zero vírgula zero oito por cento) por dia, incidente sobre o valor atualizado do contrato, limitado a 10% (dez por cento) do valor atualizado do contrato, pelo descumprimento das exigências do Programa de Integridade, nos termos do art. 36 e seguintes da Lei Municipal 12.827/2021.
Ante o exposto, nota-se que a administração municipal Gaúcha já vem prevendo, em grande parte de seus editais, exigências do programa de integridade para a celebração do contrato, bem como oferta às licitantes e sobretudo à contratada vantagens quanto ao assunto do percentual a ser dado em garantia antes da celebração do contrato. Notório que as vantagens, ao contrário do que se pensa, pode ser imediata se a empresa contratada buscar se atualizar à legislação municipal e, sobretudo, federal, uma vez que a nova lei de licitações, embora ainda esteja no prazo de carência, pode ser aplicada por qualquer órgão administrativo da federação, a qualquer tempo. Fato é que as empresas devem estar atentas a esse novo contexto e buscar se qualificar para aumentar seu know how de empresa que se relaciona com Administração Pública.
MAURICIO GAZEN
OAB/RS 71.456
JAILSON SOARES
OAB/RS 115.168
