Com a aprovação do Parecer n.º JL – 01 da Advocacia Geral da União pelo Presidente da República, uniformizou-se o entendimento a respeito da cessão de créditos em contratos administrativos. Nas palavras do parecer:
não há óbice jurídico para formalização de cessão de crédito em contratos administrativos, desde que não haja vedação em cláusula contratual ou no instrumento convocatório, na esteira do art. 54 da Lei nº 8.666, de 1993, que enseja a aplicação supletiva do Código Civil ao regime jurídico dos contratos administrativos.
Contudo, essa cessão de crédito passará por uma análise da administração pública.
Segundo o que dispõe o Parecer, a Administração Pública poderá avaliar tecnicamente se eventual cessão do crédito enseja embaraços ao atendimento do interesse público. Dessa forma, a Administração, na pessoa de seu gestor, verificará se a cessão de crédito compromete a regular execução e fiscalização do objeto do contrato, “dentre outras razões ou elementos que porventura não recomendem que seja admitida a cessão de crédito diante das especificidades ou peculiaridades do caso concreto”.
Alerta, ainda, o Parecer (por mais óbvio que se pareça) que a contratada ao ceder seu crédito continuará responsável pela execução do contrato administrativo, “nem tampouco compromete a liquidação do valor devido a partir da fiscalização da execução ou inexecução contratual”.
Explica a redação do parecer que:
a apuração do pagamento devido à cessionária será precisamente àquele que seria devido à empresa contratada (cedente), sem prejuízo, pois, da aplicação de todas as exceções e defesas oponíveis ao pagamento, e das cláusulas exorbitantes ao direito comum ínsitas ao regime jurídico de direito público aplicável aos contratos administrativos.
Uma vez admitida pela administração a possibilidade de cessão de crédito, o parecer arrola uma série de pontos a serem observados a título de “cautela e condições”:
- Ausência de vedação no instrumento convocatório ou contrato administrativo;
- A cessão de crédito deve ser formalizada mediante termo aditivo ao contrato administrativo, a ser firmado entre a administração e a contratada;
- A celebração do aditamento de cessão de crédito e a realização dos pagamentos respectivos também se condiciona à regularidade fiscal e trabalhista da cessionária;
- A certificação de que a cessionária não foi sancionada com as seguintes penalidades:
• suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração;
• declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública;
• impedimento de licitar e contratar com a Administração;
• e da penalidade de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente.
- O valor do pagamento devido à cessionária será precisamente àquele que seria devido à empresa contratada (cedente), restando absolutamente incólumes todas as defesas e exceções ao pagamento e todas as demais cláusulas exorbitantes ao direito comum aplicáveis no regime jurídico de direito público incidente sobre os contratos administrativos, incluindo a possibilidade de desconto de multas, glosas, prejuízos causados à Administração, e se preservando a sistemática da conta-depósito vinculada e do pagamento direto de que cuida a Instrução Normativa SEGES/MP nº 5, de 2017.
Em que pese a iniciativa pareça uma oportunidade para a empresa contratada (cedente) e para outra empresa (cessionária), tem-se novamente uma grande batalha a ser travada: a subjetividade dos atos administrativos.
Ainda que haja especificidades de condições e cautelas, mesmo assim está sujeito a haver cessões de créditos que coloquem a administração pública e sobretudo o interesse público em situações difíceis.
Levando a discussão para contratos firmados com municípios no interior do País, questiona-se se há por parte dos gestores uma capacidade técnica para apurar de forma criteriosa todas as condições para perfectibilização da cessão de crédito. Ainda, há conhecimento a respeito dessa uniformização do Parecer?
Poucas são as mídias digitais as quais divulgaram esse entendimento.
Essa crítica vale não só para o Parecer sob análise, mas para o Direito como um todo, sobretudo o administrativo. Sabe-se que muitos atos de gestores acabam sendo levados ao Poder Judiciário para julgamento. Poder-se-ia exemplificar com vários casos, mas limita-se, por exemplo, a análise subjetiva do que seria excesso de formalismo na perfectibilização das licitações e contratos. Há entendimento do gestor, há entendimento do judiciário (sem contar os diferentes entendimentos nos Tribunais), há entendimentos nos Tribunais de Contas, enfim, é um aspecto subjetivo e dependerá de cada situação.
Logo, com exceção das condições mais objetivas citadas anteriormente, a avaliação por parte da administração pública de que determinada cessão de crédito não gerará embaraços à administração (sobretudo o interesse público) também passará pela análise subjetiva do gestor e é aqui o ponto que se chama atenção.
Cabe, pois, à equipe técnico-jurídica da administração acompanhar todo o procedimento junto com a cedente ou cessionária, orientando-a de todas as possíveis situações que podem acontecer (tanto positivas quanto negativas). Busca-se, dessa forma, o devido andamento do contrato administrativo, bem como a perfectibilização, sem prejuízos a nenhuma das partes, da cessão de crédito.
Equipe Licijur
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